La negoziazione assistita impone la gratuità della prestazione legale se il cliente è non abbiente

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hand-308486_640Sono diverse le norme del recente decreto legge (convertito) che introduce la negoziazione assistita a non convincere, presentando diversi profili di incostituzionalità. Ma ce n’è una che sembra scritta proprio in spregio della nostra Costituzione, ed è contenuta nell’art. 3, comma 6 del D.L. citato, il n. 132/2014, che ho già esaminato sotto diversi profili.

La norma in questione prevede che quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. La parte in questo caso, è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richieda, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.

In altre parole, l’avvocato nei casi di negoziazione assistita obbligatoria deve lavorare gratuitamente.

Allo scopo propongo l’interessante commento del dottor Massimo Vaccari, giudice del Tribunale Ordinario di Verona, pubblicato su Questione Giustizia. Il magistrato, in realtà, fa una disamina a tutto tondo della negoziazione assistita, ma in questo frangente, viene proposta la parte relativa al gratuito patrocinio.


Con questa norma è stato di fatto reintrodotto, limitatamente alla procedura di negoziazione assistita, l’istituto del gratuito patrocinio una volta disciplinato, in via generale, dal r.d. 30 dicembre 1923, n. 3282, abrogato dall’art. 23 della legge 30 luglio 1990, n. 217.

Come noto quel testo normativo prevedeva l’assistenza tecnica gratuita del povero ammesso al beneficio, sul presupposto che fosse un dovere ed un onere per la classe forense assistere i meno abbienti, in modo ad assicurare loro una adeguata tutela giurisdizionale. Questa impostazione, allorquando entrò in vigore la Carta costituzionale, fu oggetto di rilievi di incostituzionalità sia, nella prospettiva dei non abbienti, per contrasto con gli artt. 3, comma 2, e 24 commi 1 e 3 Cost; sia, nella prospettiva degli avvocati, per contrasto con l’art. 36, comma 1 Cost. 

Non può sfuggire peraltro che la possibilità di riconoscere un compenso all’avvocato per l’assistenza tecnica al non abbiente è volta a tutelare al massimo lo stesso diritto di difesa. Proprio queste considerazioni hanno indotto quindi nel tempo ad optare per una diversa tecnica di assistenza giudiziaria per i non abbienti che ha trovato espressione nella introduzione dapprima, per il solo processo penale, con la legge 30 luglio 1990, n. 217, e poi anche per il processo civile, con la  legge 29 marzo 2001, n.134, del diverso istituto delpatrocinio a spese dello Stato  e In base ad essa ai non abbienti è assicurata la possibilità di avvalersi di un difensore generalmente retribuito dallo Stato, sia pure con compenso ridotto rispetto a quello usuale. Le leggi predette sono state poi interamene sostituite dal D.p.R. 30 maggio 2002 n.115 (artt. da 74 a 145).

Fino ad epoca recente tra commentatori ed operatori del diritto era pressoché unanime l’opinione che non fosse possibile ottenere il patrocinio a spese dello Stato per l’attività stragiudiziale, pur nella ricorrenza delle condizioni di reddito previste per l’ammissione a tale beneficio.

La ragione fondamentale che fondava quel postulato era che le norme del T.U.S.G (in particolare art. 74, comma 2) che individuano l’ambito di applicazione di tale istituto lo ammettevano nell’ambito di un processo civile o in un procedimento di volontaria giurisdizione.

A porre in crisi questa conclusione hanno però contribuito a livello normativo già la disciplina speciale contenuta nel D.Lgs.27 maggio 2005, n. 116, che ha recepito in Italia la direttiva Ue 2003/8, intesa a migliorare l’accesso alla giustizia nelle controversie transfrontaliere, invero solo civili, attraverso la definizione di norme minime comuni relative al patrocinio a spese dello Stato.

Un ulteriore spunto alla revisione della impostazione tradizionale è poi derivato dalle recenti modifiche alla disciplina del mediazione finalizzata alla conciliazione che hanno previsto l’obbligo della assistenza tecnica allorquando la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda.

Il nuovo contesto normativo consente di affermare che la mediazione obbligatoria, anche nella modalità demandata dal giudice ai sensi dell’art. 5 comma 2 del d. Lgs. 28/2010), costituisce una fase prodromica o incidentale del giudizio, cosicchè, qualora non si concluda con una conciliazione, il difensore della parte non abbiente può ottenere il compenso a carico dello Stato per l’assistenza prestata nel corso di essa.

Il decreto legge 132/2014 ha invece escluso tale possibilità rispetto alle ipotesi in cui la negoziazione assistita sia condizione di procedibilità della domanda, con una soluzione che risulta ancor più iniqua per la sua estensione perché esclude il diritto al compenso del difensore anche qualora le parti, all’esito dei quella procedura, raggiugessero un accordo conciliativo.

E’ opportuno infatti chiarire che, qualora la fase stragiudiziale abbia un simile esito, difettano non solo i presupposti normativi ma anche quelli sostanziali per porre a carico dello Stato il compenso del difensore della parte non abbiente poiché, avuto riguardo ai secondi, si può verificare o che parti convengano di addebitare i costi della difesa del non abbiente alla controparte o che il non abbiente, per effetto della transazione, acquisti le risorse che gli consentono di retribuire il suo difensore (è inteso che anche l’attività svolta dal difensore nella fase stragiudiziale che non abbia un successivo sviluppo, giudiziale o conciliativo, resta esclusa dal patrocinio a spese dello Stato). 

La legittimità della previsione in esame poi non può certo discendere dall’art. 13, comma 1 della L.247/2012 che stabilisce che l’attività dell’avvocato può essere gratuita poiché tale norma allude appunto ad una possibilità e quindi comporta che sia lo stesso professionista a scegliere tale modalità di svolgimento del proprio incarico.

La norma pare quindi non conforme ai principii di cui agli artt. 2, 3, 24 e 36 Cost., ma nemmeno alla direttiva ue 2003/8 con riguardo alle controversie transfrontaliere che debbano essere precedute dalla procedura di negoziazione assistita, perché finisce per privare di assistenza tecnica la parte non abbiente che intenda partecipare alla negoziazione assistita obbligatoria, essendo quasi scontato che nessun difensore accetterà di prestare la sua opera gratuitamente in suo favore.

Vi è poi un ulteriore profilo di incostituzionalità della disposizione.   

Essa tace sulla sussistenza di un diritto al compenso per coloro che intervengano nella procedura di negoziazione assistita obbligatoria come consulenti tecnici di parte (si è già detto che le parti in sede di convenzione possono pattuire di avvalersi di tale figura).

Orbene, in difetto di una specifica esclusione, deve ritenersi, per le ragioni sopra esposte, che tali professionisti possano godere del patrocinio a spese dello Stato, a differenza degli avvocati. Palese è quindi la violazione dell’art. 3 Cost.

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